Indemnizaciones por despido: La necesidad de conciliación administrativa o judicial para quedar exentas del I.R.P.F.

La tributación de las indemnizaciones por despido será obligada dentro de los límites establecidos por la reforma tributaria del 2014 (habrá de pagarse si se excede el mínimo fijado de 180.000 euros) tanto en indemnizaciones por despidos improcedentes reconocidas por sentencia o acuerdo judicial como por conciliación administrativa. Es decir, la indemnización por despido tributará sólo parte que exceda de este máximo. Sin embargo, consideremos también que la Reforma Laboral del 2012 contempla una excepción de IRPF cuando el despido sea declarado improcedente en sentencia o en acto de conciliación, y no cuando sea de mutuo acuerdo, incluyendo su reconocimiento en la misma carta de despido, excepto si el despido fuera sido anterior al 8/7/12. En estos casos, suele pedirse acto de conciliación o realizarse la firma de la indemnización ante un tribunal de arbitraje, una precaución que no es necesaria para los despidos objetivos o colectivos. Por último, siempre dentro del límite fijado, también se mantiene la exención en los despidos colectivos y objetivos, siempre que, en ambos casos, obedezcan a causas económicas, técnicas, organizativas, de producción o por fuerza mayor.

Analizaremos en mayor profundidad teniendo en cuenta ambos aspectos, el laboral y el fiscal.

Las indemnizaciones procedentes de los despidos que denominaríamos “ordinarios” -simplemente para  distinguirlos de los siguientes.

Por otra, las indemnizaciones derivadas de los despidos por causas económicas, técnicas, organizativas y productivas, en su doble versión:

a)   Los “despidos colectivos” –ERE’s- (art. 51 ET), incluidos los basados en causas de fuerza mayor.

b)   Los despidos objetivos por amortización de puestos de trabajo (arts. 52.c y 53 ET).

Respecto a los despidos “ordinarios”: en éstos, para que las indemnizaciones abonadas por la empresa -bien en su cuantía máxima legal bien en otra inferior- queden exentas de tributación por el IRPF es imprescindible que el reconocimiento de la improcedencia y el abono de las cuantías indemnizatorias acordadas se lleve a cabo en el SMAC –o en el Juzgado del Juzgado de lo Social correspondiente-.

A este respecto indicar que la Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT) confirma expresamente este criterio a través de su propia página Web cuando aborda las modificaciones en materia tributaria introducidas por la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral.

Respecto a las indemnizaciones por despidos “colectivos” y “objetivos”: si de lo que se trata es de mejorar, por parte de las empresas, las cuantías mínimas establecidas para unos y otros (20 días de salario por año de servicio con el tope de 12 mensualidades), no es necesario acudir al SMAC ni al Juzgado Social.

Razones que fundamentan la necesidad de conciliación  -administrativa o judicial- en el reconocimiento de la improcedencia de los despidos “ordinarios” a efectos de la exención fiscal de las indemnizaciones abonadas.-

I.- El punto de partida es la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, reguladora del IRPF. Esta determina, en su art. 7, cuáles son las rentas exentas de la aplicación de este impuesto. Al respecto, el párrafo 1º de su apartado e) establece que estarán exentas con carácter general “las indemnizaciones por despido o cese del trabajador, en la cuantía establecida con carácter obligatorio en el Estatuto de los Trabajadores, en su normativa de desarrollo o, en su caso, en la normativa reguladora de la ejecución de sentencias, sin que pueda considerarse como tal la establecida en virtud de convenio, pacto o contrato”.

II.- Esa cuantía exenta viene establecida actualmente en el art. 56, nº 1, del ET y en la Disposición Transitoria 5ª de la Ley 3/2012, de 6 de julio, “de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral”. A tenor de ambas normas:

1.- La indemnización por despido improcedente para los contratos de trabajo formalizados a partir del 12.02.2012 -fecha de entrada en vigor del precedente Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero- será de 33 días de salario por año de servicio con el límite de 24 mensualidades.

2.- Para los contratos laborales iniciados con anterioridad al 12.02.2012 la indemnización se calculará en base a 45 días por año de servicio hasta esa fecha y a razón de 33 días por año a partir de la misma. El límite máximo se establece en 720 días (24 meses), salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12.02.2012 resultare un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como tope, sin que en ningún caso pueda ser superior a 42 mensualidades.

III.- Volviendo al art. 7, apartado e), de la Ley 35/2006, del IRPF:

1.- Cuando se promulgó esta Ley, el apartado e) tenía un segundo párrafo, con este contenido: “Cuando se extinga el contrato de trabajo con anterioridad al acto de conciliación, estarán exentas las indemnizaciones por despido que no excedan de la que hubiera correspondido en el caso de que éste hubiera sido declarado improcedente y no se trate de extinciones de mutuo acuerdo en el marco de planes o sistemas colectivos de bajas incentivadas”.

2.- Conviene explicar la historia y razón de este párrafo por su relación directísima con el tema que nos ocupa:

a)    El Real Decreto-Ley 5/2002, de 25 de mayo, de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo, eliminó los salarios de tramitación en los procedimientos de despido.

b)    Ante la reacción de los sindicatos, incluyendo una huelga general, el Gobierno cedió a través de la Ley 45/2002, de 12 de diciembre, resultado de la tramitación parlamentaria del citado Real Decreto-Ley, volviendo a establecer los salarios de trámite. Al respecto, y como una especie de compensación, implantó el denominado “despido exprés” -o “técnico”- posibilitando que las empresas reconocieran la improcedencia del despido abonando al trabajador afectado la indemnización legal establecida o depositándola -en el caso de que éste no la aceptara- en el Juzgado Social dentro de las 48 horas siguientes. En estos supuestos, no existían salarios de tramitación.

c)    Esta sistemática se plasmó en el entonces nº 2 del art. 56 del ET.

d)    Sin embargo, la reforma laboral introducida por el Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero, y por la posterior Ley 3/2012, de 6 de julio, ha derogado, esta vez con carácter definitivo, los salarios de tramitación, desapareciendo también el “despido exprés” al no tener ya objeto ni finalidad alguna. Eliminado éste, desaparece, pues, correlativamente, el fundamento jurídico que posibilitaba el abono de las indemnizaciones por despido improcedente sin necesidad de previa conciliación -o sentencia-.                  

3.- Cualquier duda que pudiera existir -y que existía- en contra del criterio expuesto desaparece ante el texto de la citada Disposición Final 11ª de la Ley 3/2012, de 6 de julio. En efecto, contiene ésta una Disposición Transitoria -la 22ª- eximiendo de carga fiscal a las indemnizaciones abonadas directamente por las empresas desde el 12.02.2012 (fecha de entrada en vigor de la reforma laboral a través del Real Decreto-Ley 3/2012) hasta el 07.07.2012 (fecha de entrada en vigor de la Ley 3/2012), simplemente habiendo reconocido su improcedencia, sin conciliación. Es, pues, una especie de “concesión” -o “amnistía”- ante aquellas dudas que surgieron durante la transición de la anterior normativa a la actual. Lo que significa, y muy claramente, que a partir del 07.07.2012 cualquier indemnización que abonen las empresas por despidos improcedentes sin previa conciliación o sentencia quedará sujeta al IRPF.

Tratamiento fiscal de las mejoras en las indemnizaciones por despidos colectivos y por despidos objetivos por amortización de puestos de trabajo.

I.- El párrafo segundo de la letra e) del artículo 7 de la Ley 35/2006, reguladora del IRPF, modificada, según hemos dicho ya, por la Ley 3/2012, de 6 de julio, transcrita al inicio de esta exposición, permite mejorar, sin efectos fiscales, las indemnizaciones establecidas en el ET para los despidos colectivos y para los despidos objetivos por amortización de puestos de trabajo. Mejora cuyo límite es el que establece el ET para los despidos improcedentes.

II.- Dicho párrafo no ha sufrido modificación sustancial alguna respecto a su anterior versión.

III.- Las únicas variaciones introducidas por la repetida Ley 3/2012 son de simple redacción: por una parte, la indicación “sin perjuicio de lo dispuesto en los párrafos anteriores ….” se sustituye por “en el párrafo anterior ….” al haberse anulado el precedente segundo derivado del desaparecido “despido exprés”. Por otra, se elimina la referencia que se hacía a los despidos producidos como consecuencia de un ERE, “previa aprobación de la autoridad competente”, al haber desaparecido, con la reforma laboral, la necesidad de esa “aprobación” administrativa.

IV.- Este párrafo nada tiene que ver, pues, en absoluto, con el “despido exprés” al que antes nos hemos referido. Además, se introdujo por el Real Decreto-Ley 2/2009, de 6 de marzo, y su posterior Ley 27/2009, de 30 de diciembre, de medidas urgentes para el mantenimiento y el fomento del empleo, accediendo a las reiteradas peticiones de sindicatos y patronal en tal sentido.

V.- Por consiguiente, las mejoras que se establezcan en el importe de las indemnizaciones establecidas tanto para los despidos colectivos como para los objetivos por amortización de puestos de trabajo (20 días de salario por año de servicio con el tope de 12 mensualidades), quedan totalmente exentas del IRPF siempre que no superen el importe de la indemnización legal que correspondería a un despido improcedente. Y ello tanto si esa mejora se deriva de un acuerdo, de un pacto o de una decisión unilateral de la empresa. Es obvio, por consiguiente, que no resulte necesario, en ningún caso, un acuerdo conciliatorio en el SMAC o en el Juzgado.

Indemnización por fin de contrato.

Las cantidades percibidas por la finalización del contrato no están exentas de tributación porque no son derivadas de un despido, sino del cumplimiento del tiempo convenido. Por lo tanto, si percibimos una indemnización a la conclusión de un contrato temporal, de obra o servicio o eventual por circunstancias de la producción, tendremos de declararlas en la Renta en el apartado de rendimientos del trabajo. 

La indemnización tampoco estaría exenta si el derecho a su percepción se debe a causas distintas a las establecidas en la normativa laboral, como ocurrirían las pactadas con la empresa al margen de lo que la legislación establece.

Sentencia Juzgado de lo Social despido improcedente cese de una trabajadora interina por considerar que su relación laboral es "indefinida no fija".

La sentencia tiene carácter pionero y va más allá que los fallos recientes del TSJ de Madrid y País Vasco, considerando, no ya que se está produciendo una discriminación en la indemnización, sino que el cese de la trabajadora en sí mismo tiene carácter de despido improcedente al considerar el juzgado que su relación laboral es de “indefinida no fija”.

La trabajadora fue cesada después de llevar más de trece años con un contrato de interinidad y con la categoría profesional de Auxiliar de Enfermería. El pasado 18 de agosto se le comunicó a esta trabajadora que debido a la adjudicación definitiva del puesto que ocupaba, derivado del proceso de consolidación de empleo, el día 30 de septiembre sería el último día de prestación de servicios en el centro.

Pues bien, Central Sindical Independiente y de Funcionarios (CSIF) alegó entre otros motivos, la existencia de fraude de ley al haberse superado el plazo máximo de tres años para la cobertura de una vacante como establece el artículo 70 del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP) y que el contrato debería transformarse en indefinido no fijo, como así ha resuelto finalmente el juez en su sentencia, contra la que cabe recurso de súplica.

La sentencia determina que el despido es improcedente dado que no se cumplen los requisitos del artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores, ya que la Administración concluye la relación laboral con un simple cese.

El fallo condena a la demandada, la Consejería de Políticas Sociales y Familia, a readmitirla en el plazo de cinco días o a indemnizarla con 28.000 euros. Además, advierte que, en el caso de producirse la readmisión, se deberá abonar a la trabajadora los salarios de tramitación desde el despido hasta la fecha de notificación de esta resolución, a razón de 51,81 euros por día.

CSIF se felicita de esta sentencia por su carácter pionero y espera que sea un referente contra los abusos que se producen en el ámbito de la contratación de personal interino en puestos de carácter estructural. Hasta ahora, estas personas se encontraban desprotegidas, en una situación de vulnerabilidad legal, pese a llevar muchos años trabajando para la Administración.

Por este motivo, CSIF reitera la necesidad de impulsar de manera urgente una modificación legal que ponga fin a esta indefensión, en el marco de una reunión específica de la Mesa General de las Administraciones Públicas. Este problema se está abordando de manera sesgada y parcial, sin incluir la visión de los empleados públicos que son el colectivo que sufre en mayor medida los abusos en la interinidad.

El despido objetivo.

El Estatuto de los trabajadores regula todas las circunstancias por las que se puede extinguir un contrato laboral, desde la dimisión del trabajador al despido por causas objetivas.

Algunas de estas circunstancias son claras y no conllevan a errores ni malentendidos. Sin embargo, los despidos suelen ser más controvertidos.

El término despido hace referencia a la finalización de la relación laboral establecida entre el trabajador y el empresario. Para que sea considerado despido, la iniciativa debe partir del empresario. En caso contrario se considera dimisión, o mutuo acuerdo si la decisión ha sido consensuada por ambas partes.

Dentro de la categoría de los despidos objetivos encontramos la decisión de la empresa de despedir a un trabajador por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. Este tipo de extinción de la relación laboral, en definitiva, son causas ajenas al trabajador y en consecuencia, tendrá derecho a una indemnización de 20 días por año trabajado.

A la vez, si existen objetivamente estas causas, la empresa tendrá derecho a hacer un ajuste de plantilla amparándose en una o varias de estas causas y no tendrá que abonar al trabajador la indemnización máxima que le podría corresponder, por ejemplo, en caso de que el despido se declarara improcedente (33 ó 45 días por año trabajado).

Este tipo de extinción de la relación laboral –despido-, no es precisamente sencilla y tiene sus peculiaridades.

En primer lugar, habrá que analizar detenidamente la situación que se ha acontecido a la empresa para saber si se trata de una bajada de facturación y/o ingresos (la vía de las causas económicas) o de cambios organizativos (el ejemplo, en este caso, de la redistribución de personal, la adquisición de maquinaria que elimina puestos de trabajo, etc.).

De existir este supuesto objetivo y acreditable, la carta de despido pasa a ser esencial porque es en esta comunicación al trabajador donde se tendrán que expresar las causas que motivan la decisión. Una exposición detallada y clara que tiene que ofrecer al trabajador datos objetivos suficientes para que pueda tener conocimiento de las circunstancias que llevan a la empresa a extinguir su relación laboral. Y, además, una exposición detallada y clara que después, en el ámbito del procedimiento judicial por despido, será la que condicionará los hechos y motivos del despido; sin que la empresa pueda alegar en vía judicial datos que no estén recogidos en la carta.

Con la carta, aparte de la comunicación a los legales representantes de los trabajadores si existen, también hay un formalismo muy importante más allá del preaviso que corresponde en estos casos: la puesta a disposición del trabajador de la indemnización de 20 días de salario por año trabajado de manera simultánea a la entrega de la carta. Y esta simultaneidad no admite vacilaciones siendo la entrega de un cheque o la ejecución inmediata de la transferencia de rigor, la única manera creíble de justificar que ha habido simultaneidad.

La norma dice que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si se produce durante tres trimestres consecutivos.

Como puede verse, la descripción no es todo lo precisa que sería deseable y el primer elemento que puede dar lugar a controversia en la referencia a las "pérdidas previstas", al tratarse de una cuestión de futuro con respecto al momento en que tiene lugar el despido y porque, en todo caso, la previsión de dichas perdidas la realiza el empresario que es quien, a la sazón, luego toma la decisión de despedir.

También ha suscitado polémica la mención al descenso del nivel de "ingresos o ventas", por cuanto que la mención a las "ventas" si parece clara, pero el concepto de los "ingresos" es una magnitud más amplía que puede referirse no sólo a los derivados de la prestaciones de bienes y/o servicios por la empresa, sino a otros muchos aspectos, tales como subvenciones, ventas de bienes de su patrimonio...

Tampoco es clara la definición de lo que debe entenderse por "descenso persistente", porque aunque la Ley habla de que será persistente el descenso de ingresos sí se produce durante tres trimestres consecutivos, esta regulación deja en el aire, y por tanto, sujetas a interpretación judicial, muchas cuestiones.

Así, el descenso durante tres trimestres consecutivos entendemos que, para poder verificarse, deberá ponerse en comparación con una magnitud equivalente; pero la norma no aclara si esos tres trimestres se comparan con los tres trimestres inmediatamente anteriores o, por ejemplo, con los tres mismos trimestres del ejercicio económico anterior.

Y esta cuestión no es baladí porque se nos ocurren supuestos de empresas cuya facturación o venta tenga picos de actividad, es decir, que por su objeto, venda mucho más en unos meses que en otros; y también casos de empresas que tienen concentrada su actividad en una determinada época del año, como por ejemplo, las empresas turísticas.

En estos casos puede darse la circunstancia de que una empresa acumule tres trimestres de descensos de ingresos, con lo que podría, a priori, plantear esta modalidad de despido; pero, al llegar el cuarto, que coincide con su periodo de mayor actividad, dicha empresa realice toda la facturación del año, es decir, realmente sus ventas no habrían descendido. ¿Qué ocurriría en este caso?, ¿procedería o no este tipo de despido?. Habrá que ver que dicen los juzgados y tribunales. No obstante, desde nuestro punto de vista, la más lógica interpretación sería la de comparar esos tres trimestres con los tres trimestres equivalentes del ejercicio económico anterior, pues solo así se puede comprobar si, aún en el periodo de mayor actividad de la empresa, hay descenso de ventas.

Y en cuanto a las causas técnicas, organizativas y de producción, la redacción también ha sido modificada por el RD-Ley 3/2012, de 10 de Febrero, que ha añadido, dentro de la denominada causa organizativa, la referencia a "los cambios en el modo de organizar la producción".

Amén de dicha modificación, y como cuestión fundamental, hay que señalar que la redacción de estas causas sigue siendo muy genérica y ambigua; por lo que va a seguir siendo objeto de interpretación judicial qué debe entenderse por causas organizativas, qué debe entenderse por causas técnicas y qué debe entenderse por causas de producción.

Acudiendo a la jurisprudencia existente hasta ahora que, en cuanto a la interpretación de estas causas, entendemos que sigue siendo válida, podemos concluir que las causas técnicas serían las que se refieren al ámbito de los medios o instrumentos de producción, como, por ejemplo, por posible vejez o inutilidad total o parcial de los mismos. Por tanto, las causas técnicas se refieren a una innovación en los medios de producción y presuponen una inversión en la renovación de los bienes de capital que utiliza la empresa, y que repercuten en los puestos de trabajo directamente vinculados a tales medios. Ejemplo de lo que decimos sería la sustitución de un proceso productivo manual por uno mecanizado y que requiere menos mano de obra.

Las causas organizativas, por su parte, se refieren al ámbito de los sistemas y métodos de trabajo que configuran la estructura de la empresa como una organización racional. Estaríamos hablando, por tanto, de la introducción de nuevos criterios de racionalización del trabajo dentro de la organización productiva, no requiriendo inversión alguna en medios productivos. Ejemplos de ello serían el supuesto de descentralización productiva mediante contratas o externalización, o la fusión de departamentos de la empresa; que implicarían un exceso de mano de obra.

Finalmente, las causas productivas se refieren al ámbito de los productos o servicios que la empresa pretender colocar en el mercado, a la capacidad de producción de la empresa para ajustarla a los eventos del mercado, que puede imponer la transformación o reducción de la empresa.

Evidentemente, la situación que afecte a la demanda de productos de la empresa, para poder considerarse causa objetiva de despido, debe ser continuada y persistente en el tiempo, porque si se trata de una situación coyuntural no daría lugar a un despido objetivo.

En resumen, y con la regulación efectuada por la reforma laboral, se podría acudir al despido objetivo por causas técnicas, organizativas y de producción en casos en que se lleven a cabo mejoras en la organización productiva de la empresa, sin que sea necesario acreditar que la empresa tenga problemas de funcionamiento, sino sólo que se generen mejoras en su organización productiva.

Llegado a este punto, hemos de indicar que la empresa puede no abonar la indemnización en el momento del despido excepcionalmente, cuando por las causas económicas que justifican el despido provocan además, una falta de liquidez que imposibilite el pago.

En este supuesto la empresa debe hacer constar en la carta de despido las dificultades económicas que provocan esta falta de liquidez. En este sentido, no basta simplemente alegar causas económicas, sino que es preciso que la dificultad económica sea de tal entidad que implique la no disponibilidad de dinero para cubrir la indemnización. En cualquier caso, esta falta de liquidez alegada por la empresa, debe de ser demostrada por ésta en el juicio en caso de que el trabajador impugne el despido, ya que sería imposible para el trabajador demostrar tal extremo.

La situación económica negativa de la empresa que puede justificar un despido objetivo, no tiene por qué justificar la situación de falta de liquidez. Si no, se podría llegar al absurdo de que todo despido justificado por causas económicas posibilita al empresario el no poner a disposición del trabajador la indemnización que le corresponde.

Otra de las consecuencias más importantes de la falta de liquidez, es que la incorrecta determinación de la indemnización es un defecto intrascendente y por lo tanto no determina la improcedencia del despido. La jurisprudencia indica en este caso que si no hay obligación de abonar la indemnización, no hay tampoco obligación de determinarla.

Es importante recordar que si la descripción de las causas no ofrece suficientes datos al trabajador, los datos que se aleguen no se cumplen o si se incumplen los requisitos formales de la carta, el despido corre el riesgo de ser declarado improcedente en un proceso judicial que lo impugne. Y, con esta declaración, la correspondiente obligación de readmitir al trabajador (con el abono de los salarios dejados de percibir hasta la fecha) o de abonarle la correspondiente indemnización a razón de 45 o 33 días (en función de la fecha del contrato y la aplicación que tenga la reforma laboral del 2012) de salario por año trabajado.

El 29 de octubre de 2012 se publicó el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo, suspensión de contratos y reducción dejornada, en el que se detalla la documentación necesaria para acreditar un despido colectivo por causas económicas.

• En primer lugar, la empresa debe elaborar una memoria explicativa que acredite los resultados de los que se desprende la situación económica negativa.

• Adjuntará las cuentas anuales auditadas de los dos últimos ejercicios y las cuentas provisionales del ejercicio en el que se inicia el procedimiento. En caso de no estar obligada a auditar las cuentas, el administrador firmará una declaración donde lo haga constar.

• Si se alegan pérdidas previstas como justificación del despido, la empresa añadirá a la documentación relacionada un informe donde explique los criterios utilizados para llegar a esa estimación. El informe debe basarse en los datos contenidos en las cuentas anuales. De él se concluirá si las pérdidas son transitorias o permanentes, según el sector al que permanezca la empresa, la evolución del mercado y la posición de la empresa en el mismo.

• Si la empresa sufre una disminución persistente del nivel de ingresos, deberá añadirse documentación fiscal o contable que acredite la misma, al menos durante los tres trimestres consecutivos inmediatamente anteriores a la fecha de la comunicación del despido. Presentará los mismos documentos con respecto a las ventas de los mismos trimestres del año anterior.

Aunque estos requisitos son exigibles a los despidos colectivos, también deben observarse cuando el afectado es un solo trabajador. La documentación aportada debe dejar claro, sin lugar a dudas, que el procedimiento es necesario para la continuidad de la empresa. Los aspectos formales son de vital importancia para evitar un uso arbitrario de la ley.

El control de la empresa de las comunicaciones del trabajador

Las empresas tienen derecho a controlar las comunicaciones que realicen sus empleados a través de Internet durante su jornada laboral. Y no solo eso, sino que la compañía puede alegar un uso personal de las mismas como motivo de despido.

Varias sentencias se han pronunciado sobre la legitimidad del uso de dichos medios para fines personales, así como sobre los límites del poder de control del empresario sobre las comunicaciones que realiza el trabajador en su puesto de trabajo. El Tribunal Constitucional se pronunció, mediante la sentencia de 7.10.13, para definir los límites que todo trabajador debe tener en cuenta en el uso de los medios informáticos de la empresa.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha resuelto mediante la sentencia de fecha 12 de marzo de 2016, dictada en el asunto núm. 6149/08, que es lícito el control realizado por la empresa, de las comunicaciones realizadas por el trabajador utilizando medios puestos a disposición por la primera.

El Tribunal Europeo considera que "no es una práctica abusiva que un empleador verifique que sus empleados se dedican a labores profesionales durante su horario laboral". Por otro lado, resalta que la empresa accedió a las comunicaciones dando por hecho que se trataba de conversaciones profesionales, por lo que no habría habido vulneración de la privacidad, al desconocer que las conversaciones allí mantenidas tenían ese carácter.

La sentencia está en línea con la jurisprudencia española del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, que establece que una empresa puede acceder a las comunicaciones que realicen sus empleados a través de los equipos y herramientas profesionales, siempre que hayan sido informados previamente de esta posibilidad, por ejemplo, al firmar el contrato laboral, y siempre que no se vulnere el derecho al secreto de las comunicaciones y a la intimidad personal.

Por lo tanto, de entrada no es una novedad que cause ningún cambio en el día a día de las actuales relaciones empresa – trabajador, sino más bien es la corroboración de que los tribunales españoles y el europeo van en la misma línea.

Ahondando en nuestra propia jurisprudencia, según doctrina del Tribunal Supremo, las empresas pueden acceder a las comunicaciones que realicen sus empleados con herramientas y equipos profesionales, siempre que estos hayan sido previamente informados de la prohibición de utilizarlos para usos personales y advertidos de posibles controles.

Establece la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2007, que con el fin de que cualquier intervención o registro sea legítimo, tiene que existir un protocolo e instrucciones sobre los límites y las condiciones de utilización de los ordenadores, y otros medios de comunicación, sea el teléfono, sea el correo electrónico, o programas de mensajería instantánea, etc., así como advertencia de que se podrá proceder al control de los contenidos. Si se cumplen estos requisitos, el registro de las comunicaciones será legítimo.

La controversia sobre la facultad de control de las comunicaciones de los trabajadores y sus límites, vendía dada por la facultad que confiere el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores a los empresarios cuando establece que este podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por parte del trabajador de los suyas obligaciones y deberes laborales, y la expectativa razonable de intimidad que té un trabajador al usar medios de la compañía.

Los límites a este control empresarial, reiteramos, ya están establecidos por la jurisprudencia nacional y en la actualidad, avalada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Por lo tanto, es la empresa quien con carácter previo tiene que establecer las reglas de uso de los medios de comunicación, tiene que explicar a sus trabajadores la posibilidad de que ésta proceda a efectuar un control de las comunicaciones que sus trabajadores realicen en horario laboral con los medios puestos a disposición por la compañía.

Esta prohibición o limitación de uso puede hacerse de manera expresa incorporada al contrato de trabajo o en cualquier momento posterior, e incluso tiene validez la prohibición incorporada en el convenio colectivo que sea de aplicación.

En definitiva, para que este control sea lícito, es requisito que los trabajadores hayan sido previamente informados, de la prohibición de uso para medios distintos de los de la actividad profesional, así como debe detallarse por parte de la empresa que medios se van a utilizar para efectuar el control de las comunicaciones. Este aviso puede suplirse si el convenio colectivo ya dispone de la prohibición de uso para fines personales. Este inciso fue introducido por el Tribunal Constitucional.

La sentencia en los casos de despido

El Juez de lo Social, una vez celebrado el juicio, dictará sentencia, en el plazo de cinco días (plazo establecido en la Ley de Jurisdicción Social, pero que hemos de confesar que en la práctica no siempre se cumple), en la que calificará el despido como nulo, improcedente o procedente, notificándose a las partes dentro de los dos días siguientes.

Si es calificado de DESPIDO NULO

Motivo

El que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

Será también nulo el despido en los siguientes supuestos, salvo que, en todos estos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencias señalados:

• El de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad, o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho período.

• El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión del contrato por las causas mencionadas en el apartado anterior.

• El de los trabajadores que hayan solicitado o estén disfrutando el permiso por lactancia de un hijo menor de nueve meses, o el permiso por nacimiento de hijo prematuro o que deba estar hospitalizado después del parto; así como el de los trabajadores que hayan solicitado o estén disfrutando el derecho a la reducción de jornada por razones de guarda legal o por hospitalización o tratamiento continuado del menor afectado por cáncer o cualquier otra enfermedad grave.

• El de los trabajadores que hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia para el cuidado de hijos o familiares.

• El de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral.

• El de los trabajadores después de haberse reincorporado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo.

Consecuencias de la calificación de NULO.

• Readmisión inmediata del trabajador en el puesto que venía desempeñando y abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia.

• Si el trabajador hubiera encontrado otro empleo con anterioridad a la sentencia y se probase por el empresario lo percibido, éste lo podrá descontar de los salarios dejados de percibir.

• Cuando, durante dicho período, el trabajador hubiera percibido prestaciones por desempleo, la Entidad Gestora cesará su abono y reclamará las cotizaciones a la Seguridad Social efectuadas, debiendo el empresario ingresar a la Entidad Gestora las cantidades percibidas por el trabajador, deduciéndolas de los salarios dejados de percibir con el límite de la suma de los mismos.

• El empresario deberá instar el alta del trabajador en la Seguridad Social con efectos desde la fecha del despido cotizando por ese período, que se considerará de ocupación cotizada a todos los efectos.

Si es calificado de  DESPIDO IMPROCEDENTE

Motivo

Cuando no quede acreditado el incumplimiento que se alega para el despido o cuando no se hubieren cumplido las exigencias formales establecidas en la legislación y convenios colectivos del sector.

Consecuencias y efectos de la calificación de IMPROCEDENTE

• El Juez de lo Social establecerá en la sentencia la readmisión del trabajador en su puesto de trabajo con abono de los salarios de tramitación y la indemnización a entregarle en el supuesto de que el empresario optara por la no readmisión.

• El empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá elegir entre una de estas dos opciones:

• La readmisión del trabajador con abono de los salarios de tramitación, que equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

• Una indemnización de treinta y tres días de salario, por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año hasta un máximo de veinticuatro mensualidades.

• La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

• Cuando en el mencionado plazo de cinco días no se ejercite ninguna opción se entiende que opta por la readmisión del trabajador.

• Si el trabajador despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la opción de readmisión corresponderá siempre a éste. Tanto si opta por la indemnización como si lo hace por la readmisión, tendrá derecho a los salarios de tramitación.

• Cuando el empresario haya optado por la readmisión deberá comunicar por escrito al trabajador, dentro de los diez días siguientes a aquel en que se le notifique la sentencia, la fecha de su reincorporación al trabajo, para efectuarla en un plazo no inferior a los tres días siguientes al de la recepción del escrito. Asimismo deberá instar el alta del trabajador en la Seguridad Social con efectos desde la fecha del despido cotizando por ese período, que se considerará de ocupación cotizada a todos los efectos.

• Cuando la sentencia que declare la improcedencia del despido se dicte transcurridos más de noventa días hábiles desde la fecha en que se presentó la demanda, el empresario podrá reclamar del Estado el abono de la percepción económica a que nos hemos referido anteriormente anterior satisfecha la trabajador, correspondiente al tiempo que exceda de dichos noventa días hábiles (artículo 116 Ley Jurisdicción Social).

• En este caso, serán con cargo al Estado las cuotas de la Seguridad social correspondiente a los salarios. 
   

Fijación del importe de la indemnización

• El importe de la indemnización de treinta y tres días de salarios por año de servicio, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades, será de aplicación a los contratos suscritos a partir de la entrada en vigor del Real Decreto Ley 3/2012, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, es decir, a partir del día 12 de febrero del año 2012.

• La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del mencionado Real Decreto Ley, se calculará:

• A  razón de 45 días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año por el tiempo de prestación de servicios anterior a la fecha de entrada en vigor, es decir, anterior al día 12 de febrero de 2012, y a razón de 33 días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, por el tiempo de prestación de servicio posterior.

• El importe indemnizatorio resultante, no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el período anterior a la entrada en vigor del referenciado Real Decreto Ley, resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso.

• Los contratos de trabajo, ”para el fomento de la contratación indefinida”, que estaban regulados por la Ley 12/2001, y que se pudieron celebrar hasta el 12.2.2012, que se extingan por causas objetivas y la extinción sea declarada improcedente, la indemnización será de treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferior a un año y hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. En el caso de despido disciplinario, la indemnización por despido improcedente, se calculará, según las reglas establecidas en el primer párrafo de este apartado.

• En los despidos improcedentes de trabajadores cuya relación laboral sea de carácter especial, la cuantía de la indemnización será la establecida, en su caso, por la norma reguladora de dicha relación laboral.

Si es calificado de  DESPIDO PROCEDENTE

Motivo

Por quedar acreditadas las causas alegadas por el empresario o la certeza de las causas objetivas.

Consecuencias de la calificación de PROCEDENTE

• Extinción de la relación laboral sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación.

• En caso de extinción del contrato por causas objetivas, el trabajador hace suya la indemnización de veinte días por año de servicio, con un máximo de doce mensualidades que la empresa le entregó en el momento del despido o que deberá exigir en el momento en que sea efectiva la decisión extintiva si el empresario, a consecuencia de su situación económica, no pudo ponerla a su disposición.

Acceso a la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (Vigente hasta el 02 deOctubre de 2016).